Ondernemersklankbord

WHOA, een samenvattend overzicht

Inleiding

De Nederlandse faillissementswet is 125 jaar oud, zeer solide, maar in bepaalde
opzichten niet meer van deze tijd. De laatste jaren zijn daarom verschillende
pogingen gedaan om aanpassingen of toevoegingen aan de wet te doen, zoals een
buitengerechtelijk insolventie-akkoord of het ‘op proef’ toepassen van een pre-
insolventieprocedure, teneinde overlevingskansen van ondernemingen die in de
problemen zitten te verbeteren. Echter, de gewenste modernisering van dat aspect
van de insolventiewetgeving was tot nu toe niet gelukt.

Na zorgvuldige consultatierondes in de afgelopen jaren en in onder invloed van
Europese regelgeving (Richtlijn EU 2019/1023 betreffende preventieve
herstructureringsstelsels) werd op 5 juli 2019 het wetsvoorstel ‘Wet Homologatie
Onderhand Akkoord’ (hierna WHOA) ter behandeling bij de Tweede Kamer
ingediend. Het voorstel is op 26 mei 2020 met enkele aanpassingen aangenomen
door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer buigt zich er nu over en de verwachting is
dat dit wetsvoorstel eind 2020 in Nederland ingevoerd zal gaan worden.

Dit artikel geeft een samenvattend overzicht van de WHOA. Als er in dit artikel
gesproken wordt over een onderneming of schuldenaar kunnen dat ook gezamenlijke
groepsvennootschappen betreffen.

Doel:
De WHOA heeft als doel ondernemingen die in onoverkomelijke liquiditeitsproblemen
zitten, in een relatief korte periode volgens een in de WHOA beschreven
‘stappenplan’ weer gezond te maken.
Of anders gesteld: WHOA is een regeling voor een dwangakkoord voordat de
onderneming in surseance of faillissement terechtkomt.

Voor wie:
De WHOA is bedoeld voor ondernemingen met een te zware schuldenlast (en
mogelijk zelfs failliet dreigen te gaan), maar waarvan de bedrijfsactiviteiten in de kern
levensvatbaar zijn. Een onderneming komt voor herstructurering onder de WHOA in
aanmerking ‘als deze verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk
is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan’, ongeacht de
rechtsvorm en omvang van die onderneming. De onderneming (de ‘schuldenaar’) kan
aan alle of enkele vermogensverschaffers een akkoord voorstellen dat voorziet in
een wijziging van hun rechten c.q. aanspraken. De schuldenaar blijft gedurende het
gehele traject volledig beheers- en beschikkingsbevoegd (‘debtor-in-possession’).

Aan wie:
Het akkoord voorziet in de wijziging van rechten van (alle of enkele)
vermogensverschaffers van de schuldenaar. Indien het voor de overleving van de
schuldenaar noodzakelijk is, kan de WHOA alle typen vermogensverschaffers
binden, zoals aandeelhouders, concurrente schuldeisers, preferente schuldeisers en
schuldeisers met zekerheidsrechten. De rechten van werknemers kunnen niet met
een WHOA-akkoord worden gewijzigd, dus bij een personeelsreductie blijft de
transitievergoeding (‘ontslagboete’) van toepassing.

De Procedure

1 Start procedure:
Een WHOA-procedure kan op twee wijzen starten:

    1. De schuldenaar start zelf een WHOA-procedure.
    2. Een schuldeiser, aandeelhouder, personeel (verenigd in OR of PVT) of de
      schuldenaar zelf vraagt de rechtbank een herstructureringsdeskundige te
      benoemen. Die herstructureringsdeskundige zal dan een akkoord gaan
      opstellen. Zolang een herstructureringsdeskundige is aangesteld kan de
      schuldenaar zelf niet langer een akkoord aanbieden.

In principe kan een WHOA vormvrij gestart worden; er is geen formele
openingsbeslissing door de rechtbank vereist. Wel is voorzien om bij aanvang
een startverklaring te deponeren bij de Rechtbank. Voordeel van deponering van
een dergelijke startverklaring (en ook bij aanstelling van een
herstructureringsdeskundige door de Rechtbank) is dat de schuldenaar toegang krijgt
tot verschillende voorzieningen die in de WHOA zijn opgenomen, zoals bescherming
tegen Paulianarisico’s, het gelasten van een afkoelingsperiode (tijdens deze periode
kunnen schuldeisers zich niet verhalen op goederen van de schuldenaar, kunnen
beslagen worden opgeheven en worden verzoeken tot verlening van surseance of
faillietverklaring geschorst) en het treffen van maatwerkvoorzieningen.

De Rechtbank kan ook een observator benoemen, die dan toezicht houdt op de
navolging van de correcte procedure voor de totstandkoming van een akkoord.

Bij de start van de procedure kan gekozen worden voor een open of een besloten
procedure. Een besloten procedure – waarbij geen aantekening in het
handelsregister van de KvK plaatsvindt – lijkt het meest aangewezen voor de meeste
(niet beursgenoteerde) ondernemingen.

2 Akkoord / voorstel opstellen
Schuldenaar of herstructureringsdeskundige maakt een voorstel voor een akkoord
op.

Wettelijk zijn er geen beperkingen met betrekking tot de materiële inhoud van het
voorstel tot een akkoord. De WHOA bevat wel formele vereisten. Zo dient het
voorstel voor een akkoord alle informatie te bevatten die schuldeisers nodig hebben
om zich een oordeel te kunnen vormen over het aangeboden akkoord, zoals:

    • oorzakenanalyse;
    • turnaround maatregelen (kostensanering en/of strategische heroriëntatie);
    • doorrekening maatregelen op financiële performance;
    • de ‘reorganisatiewaarde’ in verschillende scenario’s;
    • onderbouwing van de noodzaak van een akkoord;
    • voorgestelde klassenindeling;
    • hoogte uitkering bij weigering van het akkoord (bij kleine¹ ondernemingen:
      20% van hun vordering);
    • stemprocedure.

 

Belangrijke onderdelen bij opstellen van een voorstel tot akkoord:

Waardering
De inhoud van het voorstel voor een akkoord wordt met name bepaald door de
waardering die aan de onderneming/schuldenaar kan worden toegekend.

Bij het indienen van een akkoord dient inzicht te worden gegeven in twee waarden:

    1. Reorganisatiewaarde; de ondernemingswaarde mét financiële
      herstructurering. Betreft de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan
      worden als het akkoord tot stand komt en die beschikbaar is onder alle ten
      tijde van de homologatie bestaande vermogensverschaffers.
    2. Waarde bij vereffening/faillissement; de ondernemingswaarde zonder
      financiële herstructurering.

Indien de reorganisatiewaarde, inclusief de kosten van de reorganisatie, hoger ligt
dan de waarde bij faillissement/vereffening is herstructurering onder WHOA in
principe rationeel.

De berekening van de reorganisatiewaarde is één van de (zo niet de) lastigste
elementen van de WHOA en zal zeker vatbaar zijn voor discussie, onder meer omdat
de onzekerheden waarmee ondernemingen in distress of dreigend faillissement te
maken hebben en de tijdsdruk waaronder deze waarderingen worden opgesteld. Er
is een breed scala methoden voor waardebepaling beschikbaar. Het toepassen van
deze methoden in situaties van potentiële dreiging van faillissement vergt de nodige
aanpassingen.

Bij iedere te kiezen waarderingsmethode zijn de toekomstverwachtingen bepalend
voor waarde van onderneming. In geval van WHOA geldt een ‘distressed
ondernemingswaarde’: de huidige ondernemingswaarde wordt immers negatief
beïnvloed doordat de verwachte omzet en kasstromen negatief worden beïnvloed
door de situatie van distress.

De rol van een herstructureringsdeskundige bevat tevens het objectiveren van de
benodigde waarderingen in het voorgelegde akkoord. Bij blijvende discussie met
belanghebbenden over die reorganisatiewaarde, kan een tussentijdse rechtelijke
uitspraak over die waarde het WHOA-herstructureringsproces in beweging houden.
De WHOA voorziet ook in die mogelijkheid. Zo’n tussentijdse uitspraak van de
Rechtbank kan ook worden gevraagd over het volgende onderwerp: de voorgestelde
klassenindeling.

Klassen
De vermogensverschaffers worden ingedeeld in klassen op basis van hun rang en
belangen. Schuldeisers met een verschillende rang dienen in ieder geval in
verschillende klassen ingedeeld te worden. De schuldenaar kan ervoor kiezen om
binnen de categorieën een nadere onderverdeling te maken.

De ondernemingswaarde wordt, op basis van spelregels, ‘herverdeeld’ onder de
vermogensverstrekkers. Merk op dat de reorganisatiewaarde niet wordt uitgekeerd in
contanten, maar in beginsel of voornamelijk wordt uitgekeerd in de vorm van
verschillende vermogenstitels.

De WHOA voorziet tevens in de mogelijkheid voor de schuldenaar om een voor hem
belastende overeenkomst éénzijdig te verzoeken aan te passen (bijvoorbeeld bij een
huurcontract: verlaging aantal m² en/of huurprijs), dan wel bij geen akkoord op te
zeggen.

3 Akkoord / Voorstel voorleggen aan vermogensverschaffers
De WHOA is flexibel. De aanbieder van het akkoord heeft grote vrijheid om het
akkoord in te richten op de manier die hem het beste uitkomt. Nadat de schuldenaar
of de herstructureringsdeskundige de inhoud van het voor te stellen akkoord definitief
heeft vastgesteld, wordt het akkoord in stemming gebracht door het akkoord in
definitieve vorm aan de stemgerechtigde vermogensverstrekkers voor te leggen. Het
is dan niet meer mogelijk het akkoord nog te wijzigen. De aanbieder van het akkoord
bepaalt zelf de stemprocedure, kan in een vergadering, maar ook elektronisch.

4 Stemming door vermogensverschaffers
Stemmen door vermogensverschaffers vindt plaats in klassen. Stemgerechtigd zijn
alleen die klassen van vermogensverstrekkers wiens rechten door het akkoord
worden gewijzigd. Een klasse heeft voor akkoord gestemd als ten minste twee derde
van de totale waarde van de vorderingen van de uitgebrachte stemmen van
stemgerechtigde vermogensverstrekkers voor stemt (voor aandeelhouders wordt
uitgegaan van geplaatst kapitaal van die aandeelhouders die hun stem hebben
uitgebracht). Na de stemming dient de schuldenaar (dan wel de
herstructureringsdeskundige) direct een verslag van de stemming te maken met de
uitslag en stelt dat verslag aan de berokken vermogensverschaffers ter beschikking.

5 Homologatie voorleggen aan rechtbank en homologatiezitting
Indien ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd kan de schuldenaar
de Rechtbank verzoeken het akkoord te homologeren waarna – na honorering van
dat verzoek – het akkoord verbindend is voor alle stemgerechtigden.

De rechter toetst het akkoord op homologatiecriteria.

  • Algemene afwijzingsgronden zijn onder meer: is sprake van pre-
    insolventiesituatie, is voldaan aan de formele vereisten, kan het akkoord
    daadwerkelijk nagekomen worden door de schuldenaar. Zo zal de rechter een
    akkoord niet homologeren als wordt afgeweken van de wettelijke rangorde en
    de klasse daar niet mee instemt of voor de afwijking geen rechtvaardiging
    bestaat. Het risico op deze afwijzingsgronden kan beperkt worden indien
    tijdens voorbereiding van het akkoord deze criteria voorafgaand bij de
    Rechtbank zouden zijn getoetst.
  • Aanvullende afwijzingsgronden kunnen vermogensverstrekkers een beroep op
    doen als zij tegen het akkoord hebben gestemd. Tevens kunnen individuele
    vermogensverschaffers aan de rechtbank verzoeken de homologatie van het
    akkoord te weigeren omdat zij op grond van het akkoord rechten zouden
    krijgen die een aanmerkelijk lagere waarde hebben dan de liquidatiewaarde.

Door het akkoord goed te keuren bindt de rechter vermogensverstrekkers tegen hun
wil aan dit akkoord.

Na homologatie is het akkoord bindend voor alle vermogensverschaffers tot wie het
akkoord zich richt. Tegen het vonnis staat geen hoger beroep of cassatie open.
Indien de Rechtbank het verzoek niet homologeert heeft dit akkoord geen gevolgen.
De schuldenaar mag gedurende drie jaar geen nieuw WHOA akkoord aanbieden.
Indien de Rechtbank een herstructureringsdeskundige heeft aangesteld, mag die wel
een tweede poging doen.

De WHOA kenmerkt zich door korte tijdslijnen, waardoor de gehele procedure naar
verwachting op zijn snelst binnen vier tot vijf weken na aanbieding van het akkoord
kan worden afgerond. Voor het aanbieden van het akkoord voorziet de WHOA een
voorbereidingstijd van maximaal twee maanden, die – onder voorwaarden – kan
worden verlengd tot vier maanden.

Tot slot

Voorstanders voeren aan dat door middel van een dwangakkoord veel
faillissementen kunnen worden voorkomen. Vermogensverschaffers worden gekort,
maar zijn in principe niet slechter af dan wanneer de desbetreffende onderneming in
staat van faillissement zou zijn verklaard. Er zijn echter wel enkele kanttekeningen bij
het voorstel te plaatsen.

Zo kan het belang van kleine schuldeisers in het geding komen als zij op basis van
homologatie verplicht worden in een akkoord mee te gaan. Om aan dit commentaar
tegemoet te komen is in het wetsvoorstel opgenomen dat MKB-schuldeisers te allen
tijde een minimumpercentage terugkrijgen van hun vordering.

Tevens biedt de wet geen oplossing voor het feit dat een onderneming in zwaar weer
in veel gevallen ook iets dient te doen aan de lonen en salarissen. In veel gevallen
zal een onderneming in financiële nood een reorganisatie en/of wijzigingen in de
arbeidsvoorwaarden moeten doorvoeren. Dergelijke veranderingen zijn binnen het
huidige Nederlandse arbeidsrecht duur en zijn niet in de WHOA meegenomen.

En tot slot is het nu, logischerwijs, nog een theoretisch, veelal juridisch, kader. Pas
op het moment dat de wet is aangenomen en de eerste WHOA zal worden
uitgevoerd zal duidelijk worden welke gevoeligheden in waarderingen (bij de bepaling
van de ‘reorganisatiewaarde’) een rol spelen, en welk effect de verdeling van deze
waarde over vermogensverschaffers heeft op daadwerkelijke waarde, performance
en financierbaarheid van de onderneming. Uiteindelijk is het daar allemaal om te
doen!

¹ twee of drie vereisten conform art 395a en 396 boek 2 BW:
– 395a: < 10 werknemers, jaaromzet ≤ € 700.000, balans ≤ € 350.000
– 396: < 50 werknemers, jaaromzet ≤ € 12 mln, balans ≤ € 6 mln

Bron: Kruger